چکیده:
درعنوان قبل از ماده247 ق.م. معامله فضولی به معامله ای که موضوع آن مال غیراست، تعریف شده است. قانونگذار بعضی از معاملات فضولی را باطل( 625 ق.م)،بعضی دیگر را غیر نافذ با قابلیت نفوذ(247 ق.م)و بعضی را صحیح اما هنوز غیر موثر نسبت به عین ثالث میداند(223،362 و231 ق.م.).در عقد بیع (با مبیع مستحق للغیر)قانوناً مالکیت بایع شرط نیست لیکن تعهد(183ق.م)بایع فضولی درعقد صحیح مذکور این است که بعدا رضایت مالک "عین" را اخذ نماید. نقض تعهد مذکور موجب درک (وقفه در تملیک "عین" به مشتری به لحاظ مستحق للغیر در آمدن آن ) خواهد آمد که ضرر به مشتری است چون ایشان هنوز مالک عین مبیع نشده است. درک مذکور دفاع ندارد. تنها شیوه جبران درک، انجام اصل تعهد نقض شده می باشد بطوریکه با رضایت مالک "عین"، تملیک عین به مشتری تحقق مییابد.بایع مذکور ضامن اخذ رضایت میباشد. درک در قانون و در آثار حقوقدانان تعریف نشده است. در این مقاله نظر مختار این است که درک قانونی با تعریف ذکر شده درفضولی صحیح ، قابل تحلیل است (و نه در اقسام دیگر فضولی). بارضایت مالک عین، عقد موثر اما با رد مالک،فساد عقد معلوم می شود که تعرضی به وقوع و صحت سابق ندارد(223 ،365و 391 ق.م).
خلاصه ماشینی:
٢ در عين حال در کتب حقوقي به پرسش هـاي ذيـل پاسخ روشني داده نشده است ؛ براي نمونه آيا تشـخيص اصـيل معاملـه ، جـزء «تعريـف » معاملـة فضولي مي باشد يا مقولة ديگر است ؟ آيا معاملات فضولي داراي اقسام مختلف است ، به طوري که هرقسم از وضعيت قانوني خاص خود برخوردار باشد؟ در اقسام معاملة فضولي هريک از «مالکيت طرف » يا «رضايت مالک » در کدام مرحله ، نقش بازي مي نمايد؟ در بيـع فضـولي بـا توجـه بـه قاعده «مقتضي (سبب و شرط ) موجود، مانع مفقود» مالکيت طرف ، شرط وقوع مي باشد يا شـرط صحت ؟ رضايت مالک عين چطور؟در بيع فضولي با توجه به تعريف عقد در مادة ١٨٣ ق.
لذا براي وقوع عقد «بيع » لازم نيست که طرف عقد بيـع ، خودش مالک عين باشد، در غير اين صورت ، در مقرارت بيع ، ماده اي بـراي آن تصـويب مـي شـد، مثل مادة ٦٠٩ ق.
308 طرفين اصيل آن بر موضوع معين (مبيع )در عالم اعتبار توافق مي نمايند تـا معاملـه واقـع شـود و چون عقد بيع مذکور، صحيح است ١، لذا مشتري مالک «مبيع » توافق شده در عالم اعتبار مي شـود که الزاما به معني تمليک «عين ثالث » به مشـتري نيسـت ؛ يعنـي وقفـه در تمليـک عـين (درک قانوني ) ايجاد مي شود که ضرر به مشتري است .