چکیده:
تعهد به فعل ثالث به عنوان یک تاسیس سودمند حقوقی مبنای بسیاری از قراردادهای مدنی و تجاری است و از آنجا که این تاسیس حقوقی هیچ تعهدی برای شخص ثالث قبل از تنفیذ ایجاد نمینماید، بر خلاف ظاهر آن، موجب انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها نمیشود. به طور کلی وقتی شخصی متعهد گردد، شخص ثالثی را نسبت به انجام فعلی اعم از مادی یا حقوقی متقاعد نماید، به آن تعهد به فعل ثالث گفته میشود. این نهاد حقوقی در قوانین ایران مورد توجه کافی قرار نگرفته است و تعهد به فعل ثالث در قانون مدنی ما عنوان خاصی ندارد. هرچند در ماده 234 قانون مدنی تعریف شرط فعل آمده است. اصل آزادی قراردادها به عنوان یک اصل در حقوق قراردادها شناخته شده و حاکم بر روابط طرفین قرارداد است. به موجب این اصل، قرارداد مخلوق اراده طرفین بوده و ارادۀ طرفین، تعیین کنندۀ قواعد مسئولیت قراردادی میباشد، بدین جهت طرفین همان گونه که در تعیین تعهدات خویش آزادی کامل دارند، به همین گونه نیز در تعیین و تعدیل قواعد مسئولیت قراردادی و ضمانت اجرای تعهدات خویش آزاد بوده و حق کاهش یا افزایش مسئولیت حاصله از نقض قرارداد را دارند. به عبارت دیگر در مسئولیت قراردادی، تعهد مربوط به جبران خسارت، از توافق طرفین قرارداد ناشی میشود. پس همان گونه که دو طرف عقد میتوانند در روابط خود ایجاد تعهد نمایند، این حق را نیز دارند که نتیجۀ تخلّف از آن را نیز آزادانه معین نمایند و مادۀ 230 قانون مدنی گواه بر این مدعاست.
خلاصه ماشینی:
م ) و به خاطر همين دو اثر است که در حقوق شيعه ضمان به «نقل ذمّه به ذمّه » تعبير ميشود(کاتوزيان ،١٣٨٧،ص ١٠٧) بنابراين براي شناساندن ماهيت ضمان مطلق ، در تعريف آن بايد گفت : «عقدي است که به موجب آن ، شخصي در برابر طلبکار و با موافقت او، دين ديگري را به عهده ميگيرد و انتقال آن را به ذمّۀ خويش ميپذيرد» ( محقق داماد،١٣٦٨،ص ١١٠) دو: ذکر کلمۀ «مال » در تعريف عقد ضمان در قانون مدني نقش مهمي را ايفا ميکند، به اين بيان که : «مال » هم شامل عين است و هم شامل دين ، مثلاً مقروض تعهد به دادن پول دارد و کشاورز در بيع سلف ، تعهّد به دادن مقداري گندم يا جو و غاصب تعهد به دادن عين مال مورد غصب (جعفري لنگرودي،١٣٧٨،ص ٢٩).
به ضامن به خاطر آنکه ضمانت نموده است و به مضمون عنه چون عين در دست اوست و يا نزد او تلف شده است در ضمان عهده نيز مضمون له ميتواند اگر خواست از بايع و اگر خواست از ضامن مطالبه نمايد(محقق داماد،١٣٦٨،ص ٢٦) همان طور که ملاحظه شد فقها در مورد ضمان عهده مجبور شده اند که از مبناي خود در ساير موارد؛ يعني نقل ذمه به ذمه دست بردارند؛ و بگونه اي ضم ذمه به ذمه را بپذيرند غرض ما اين است حال معلوم ميشود پذيرفتن ضم ذمه ذمه در اينگونه موارد، مسئول دانستن بيش از يک نفر، هيچ اشکال عقلي و يا نقلي بوجود نميآورد بنابراين لزومي ندارد که ما خود را در چهارچوب عهده ضمان درک مبيع و ثمن محدود سازيم بلکه ميتوانيم آن را در تمامي ضمان تعهدات جاري نمائيم .