چکیده:
ازجمله حقوق نشات گرفته از نکاح» حق تمکین زوج نسبت به زوجه است. فقهیان و
حفوقدانان در این باره که زوجین می توانند در ضمن عقد عقد نکاح, شرط تغییر یا تعدیل نمایند؛
پاسخ متفاوتی دادند. اختلاف نظر آنان به مبنا و نگرششان در تشخیص مقتضای ذات عقد نکاح بر می
گردد. آنانی که تمکین را مقتضای ذات عقد نکاح می دانند» هر شرط لاف آن را باطل و مبطل عقد
میدانند. کسانی که تمکین را اطلاق عقد نکاح می دانند» چنین شرطی را در ضمن عقد بلا مانع تلقی
میکنند. نگارنده اگر چه » تمکین را مقتضای اطلاق عقد نکاح می داند؛ ولی به لحاظ حساسیت و
خاص بودن عفد نکاح از مجموعه عقود و این که حلیت روابط زناشویی فقط از طریق عقد نکاح
امکان پذیر است؛ بر این عقیده است که تمکین از آثار ظاهری و از مقاصد اساسی عقد نکاح است.
طوری که حذف مطلق آن در زندگی زناشویی» از نظر عرف با ماهیت نکاح مغایرت دارد؛ اما در
زندگی معاصر با تغییر الگوهای اجتماعی و شرکت زنان در مشاغل اجتماعی و اقتصادی خارج از
منزل استیفای حق تمکین در هر زمان برای زوج ممکن نیست؛ لذا زنان می توانند نسبت به شرط
محدودیت تمکین در ضمن عقد اقدام نمایند و انتظارات زوج را در حد توافق تعدیل کنند. این مقاله
ضمن بیان معناشناسی تمکین و مقتضای ذات عقد نکاح؛ به صحت یا عدم صحت شرط عدم تمکین
از منظر فقهای امامیه و مذاهب اهل سنت، میپردازد.
خلاصه ماشینی:
نگارنده اگر چه ، تمکين را مقتضاي اطلاق عقد نکاح مي داند؛ ولي به لحاظ حساسيت و خاص بودن عقد نکاح از مجموعه عقود و اين که حليت روابط زناشويي فقط از طريق عقد نکاح امکان پذير است ؛ بر اين عقيده است که تمکين از آثار ظاهري و از مقاصد اساسي عقد نکاح است ، طوري که حذف مطلق آن در زندگي زناشويي، از نظر عرف با ماهيت نکاح مغايرت دارد؛ اما در زندگي معاصر با تغيير الگوهاي اجتماعي و شرکت زنان در مشاغل اجتماعي و اقتصادي خارج از منزل ، استيفاي حق تمکين در هر زمان براي زوج ممکن نيست ؛ لذا زنان مي توانند نسبت به شرط محدوديت تمکين در ضمن عقد اقدام نمايند و انتظارات زوج را در حد توافق تعديل کنند.
فقها در اين باب که تمکين از مقتضيات ذات عقد نکاح است يا خير به دو دسته تقسيم شده اند: ١- عده اي از فقهيان چون شيخ طوسي، هدف و حکمت بنيادي نکاح را استيلاد و فرزند آوري دانسته و روابط جنسي را لازمه اين مقصود ميدانند.
اکنون با توجه به ادله ذکر شده مي توان ادّعا کرد که : ١-نفي مطلق استمتاعات جنسي در ضمن عقد نکاح در حکم شرط خلاف مقتضاي ذات عقد از مصاديق سلب حق به طور کلي يا تحريم مباح ، تلقي شده و مغاير با قوانين آمره و اخلاق حسنه است و نامشروع مي باشد.
جناب شيخ انصاري نيز تمتعات جنسي را از مقومات عقد نکاح و از مقتضيات ذات آن مي داند که شرط خلاف آن باطل است و چنين شرطي مثل اين است که فروشنده يي با خريدار شرط کند که در مبيع تصرفي نکند.