چکیده:
وش سنتی برای شناسایی عرف بین المللی مراجعه به "رویه دولت ها" به طور عام، در کنار "اعتقاد به الزامی بودن قاعده حقوقی" بوده است. امروزه دادگاهها کمتر خود را ماخوذ به احراز کامل رویه دولتها ("رویه کلامی"، "رفتار فیزیکی عام دولت ها" و در پارهای موارد "استنکاف دولت ها") برای تشخیص عرف بین المللی میدانند. این مساله از نظر موافقین بیانگر وقوع "تحولی" مثبت در شناسایی قواعد عرفی بین المللی است ولی مخالفین، این رویکرد را به نوعی "اختراع" قواعد عرفی توسط دادگاه میدانند. در واقع واژه "اختراع" به نوعی دربردارنده مفهوم غیر قانونی بودن عمل است، چرا که دادگاههای بین المللی در معنای عام و دادرسین در معنای خاص اساسا چنین حق مصرحی را ندارند. در حقوق کیفری بین المللی نیز در موارد زیر اعمال روش سنتی شناسایی عرف با تردید مواجه است: 1- در مقام تاسیس دادگاههای بین المللی کیفری، مثل ایجاد دادگاه بین الملل کیفری یوگسلاوی سابق با تصمیم شورای امنیت به واسطه فصل هفتم منشور ملل متحد. 2- در مقام صدور رای توسط دادگاههای کیفری بین المللی، به این معنی که دادرسان نیز به تعبیری میتوانند با استفاده از شرط مارتنس، توسل به قواعد حقوق بشر، استناد به تصمیمات مراجع اداری یا سیاسی بین المللی و...، در غیاب "رویه دولت ها"، به شناسایی عرف بین المللی مبادرت کنند. در این نوشتارجایگاه این تحولات به خصوص در مورد دیوان بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
The traditional way for recognizing of international customary law by an international court was based on finding out two factors: the »state practice« as well as opinio juris. Nowadays this traditional way is changed by international courts and these courts do not consider »state practice« as a main factor for recognition of international customary international law. Jurists opponent to this approach mention that using this way is illegal and can be regarded as “inventing customary international law by a court” and therefore is beyond the delineation of the judges duties. On the other hand, the advocators express this approach as an evolution in international law so that a court can find out an international customary law without paying too much attention to »state practices «. In international criminal law, using of the traditional way for recognizing the International customary law does not take place, especially in some tribunals such as ICTY because of security council resolutions. In addition, some international criminal tribunals have also diminished their resort to “state practice” for recognizing international customary law by considering “Martens clause”, “Human rights” and even decisions of political bodies of international organizations instead of using state practice. This approach has been used in second generation of international criminal tribunals for many times.
خلاصه ماشینی:
باتوجه به گزارش گزارشگر ويژه کميسيون حقوق بين الملل در سال ٩٢٠١٤ و نظرات انجمن حقوق بين الملل در سال ١٠٢٠٠٠ درخصوص شناسايي رويه دولت ها بايد بر اساس 11 الگوهاي زير عمل شود: الف ـ رفتار اشخاص و شرکت ها به عنوان رويه دولت ها محسوب نميشود مگر آنکه از طرف کشور انجام شده باشد يا توسط کشور پذيرفته شده باشد؛ ب ـ رفتار اجرايي، قانونگذاري و قضايي يک کشور بسته به شرايط ميتواند رويه کشور قلمداد شود؛ ج ـ آراي محاکم بين المللي بيانگر رويه قضايي است نه رويه دولت ها و به هيچ وجه نميتوان از آراي محاکم بين المللي در شناسايي رويه دولت ها استفاده کرد که البته دراين خصوص نظر مخالف هم وجود دارد براي مثال کميسيون حقوق بين الملل آراي ديوان بين المللي دادگستري را در ايجاد عرف بين المللي دخيل ميداند؛ د ـ اعمال سازمان هاي بين المللي در چهارچوب وظايفشان و در چهارچوب صلاحيت هاي اساسنامه اي به نوعي رويه دولت ها ميباشد مگر آنکه مصداقي به عنوان صلاحيت مصرح مطرح نباشد و به اتفاق آرا نيز در سازمان تصويب نشود و آن رفتار سازمان مورداعتراض بعضي از اعضاء يا غيراعضاء قرار گيرد؛ ه ـ اعمال نظامي سري و دستورالعمل هاي داخلي نظامي نميتواند رويه کشور محسوب شود.
Corey, “The Fine Line between Policy & Customs, Prosecutor Vs Tadic & the Customary International Law & Internal Conflicts,” 164.