چکیده:
حقوقدانان ایران بیع کلی فی الذمه را یا عقدی عهدی دانستهاند یا در تفسیر تملیکیبودن آن بهگونهای تعبیر کردهاند که نتیجهاش عهدیبودن است؛ حال آنکه عقد عهدی صرفاً عهده را مشغول میکند و نه ذمه را و موجب تکلیفی بیش بر بایع نیست. تکلیف قابل معامله و انتقال به دیگری نخواهد بود و معاملات کلی بر ذمه و دین را از شمار سرمایه و مال خارج میکند؛ حال آنکه دین یا اعتبار یک فرد در تحویل مصادیق یک کلی میتواند مال قلمداد شده، در چرخه تجارت وارد گردد و موجبات رونق اقتصادی را فراهم آورد؛ موضوعی که در بورسهای معتبر دنیا پذیرفته شده و به پشتوانه آن، گردش ثروت را رونق بخشیده است. در این مقاله نظر فقیهان مبنی بر مالبودن و تملیکیبودن کلی بر ذمه و دَین تقویت شده و با پاسخهای مناسب، برتری این نظر بر نظریه حقوقدانان مبنی بر عهدیبودن این عقود ترجیح داده شده است.
خلاصه ماشینی:
ممکن است اين پرسش مطرح گردد که شايد فقيهان با اصطلاح و مفهوم عقـد عهـدي آشنا نبوده اند و به همين دليل در تعريف بيع از اين مفهوم استفاده نشده و آنهـا حـداقل در تعريف برخي اقسام بيع مانند بيع کلي از آن بهره نبرده اند؛ اما مراجعه به متون فقهي اين حقيقت را روشن مي سازد که آنها با مفهوم عقد عهدي در مقابل عقد تمليکي آشـنا بوده اند و برخي از عقود مانند حواله و کفالت را تعهد به مال يا به نفس تفسير کرده انـد (نجفي ، ١٣٦٨، ج٢٦، ص١١٤-١٨٥) و در تقسيم وصـيت بـه عهـدي و تمليکـي از ايـن مفاهيم بهره برده اند (بحرالعلوم ، ١٤٠٣، ج٤، ص٥٣/ طباطبايي يزدي ، ١٤٠٩، ج٢، ص٨٧٧).
چنان که گفته شد، به نظر آنهـا عـين در تعريف بيع به معناي شي ء موجود در خارج نيست و در مقابل منفعت و حق مي باشـد؛ اما فقيهان نيز در مورد بيع کلي ذمي اشکالاتي مطرح کرده اند که بدين شرح است : الف ) براي اينکه شخص بتواند چيزي را به ديگري تمليک کنـد، بايـد خـود مالـک باشد و مالکيت از اعراض است و احتياج به محل موجـود دارد؛ ولـي در مـوردي کـه معامله نسبت به کلي ذمي صورت مي پذيرد، چيزي وجود ندارد و مالکيـت نسـبت بـه شي ء معدوم مفهومي ندارد.