چکیده:
اگر چه قانون اساسی افغانستان قاضی را مکلف کرده است چنانچه حکم قضیه را در قوانین مدون نیافت به فقه حنفی مراجعه کند، شرایطی صریح و ضمنی نیز برای این مراجعه تعیین کرده است. از جملهی این شرایط رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که به مثابه یکی از بنیادیترین اصول حقوق کیفری مدرن، به بهترین شکل، نه تنها در قانون اساسی فعلی بلکه در هر شش قانون اساسی اخیر افغانستان تضمین شده است. مادهی اول قانون جزا، مصوب ۱۳۵۵، نیز که حکم کرده این قانون جرایم و جزاهای تعزیری را تنظیم میکند و برای حدود، قصاص و دیات به فقه حنفی رجوع میشود، با این شرایط صریح و ضمنی قانون اساسی مغایر بوده و میتوان به مثابه یک «قانون ضعیف» از آن چشمپوشی کرد. به طور کلی، اگر چه شریعت در قانون اساسی افغانستان جایگاه ممتازی دارد، همانند قانون اساسی ایران نیست که بر عموم و اطلاق تمامی قوانین، از جمله مواد قانون اساسی، حاکم باشد. افزون بر این، رفتار قانونگذار در مواد بعدی همان قانون جزا نشان میدهد که خود وی نیز اعتقادی به مادهی اول این قانون نداشته و آن را صرفا برای اجرا نشدن به تصویب رسانده است. در میان قوانین جدید نیز مواردی به چشم میآیند که به طور ضمنی بر بیاعتباری مادهی اول قانون جزا دلالت دارند.
خلاصه ماشینی:
اگر چه در ادامه خواهیم دید که با وجود این شباهت در رجوع به فقه ، جایگاه فقه در هر دو نظام کاملا یکسان نیست ،١١ ولی اجمالا همان گونه که اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی کنونی ایران حکم میکند که «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه ی سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد»، قانون اساسی کنونی (و بسیاری از قوانین اساسی پیشین ) افغانستان نیز رجوع به فقه را پیش بینی کرده است .
٢. نسخ مادهی اول قانون جزا توسط مواد بیست و هفتم و یکصد و سیام قانون اساسی به نظر میرسد ماده ی اول قانون جزا در آن بخش که رسیدگی به جرایم حدود، قصاص و دیات را به فقه حنفی ارجاع میدهد ــ اگر نگوییم از نخستین روز انفاذ آن قانون در ثور ١٣٥٦ (بنگرید به بالا) ــ دست کم ، در نظم حقوقی کنونی افغانستان (پس از تصویب قانون اساسی جدید ١٣٨٢) نسخ شده است و از نظر حقوقی قابل استناد نیست .
آنچه ستره محکمه به موجب ماده ی یکصد و بیست و یکم قانون اساسی و فقرهی دوم مادهی بیست و هشتم قانون تشکیل و صلاحیت قوهی قضائیه بدان موظف شده، تفسیر قوانین (و فرامین تقنینی) به تقاضای حکومت یا محاکم است ، ولی تفسیر حقوقی نه تنها وظیفه که ابزار / نیز در «تفسیر حقوقی» این است که «الجمع مهما أمکن أولی من الطرح»: اگر چنانچه دو حکم در ظاهر متعارض با هم قابل جمع اند، جمع کردن بین آن دو اولویت دارد نسبت به اینکه آن احکام کنار گذاشته شوند.