چکیده:
رويه قضايي در اعمال ماده 2 قانون مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري (مصوب 15/9/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام)، برخلاف گفتمان سياست جنايي قانونگذار، موضوع جرم و نتيجه مجرمانه را به تحصيل منافع مالي توسعه مي دهد. همچنين رفتار مجرمانه را به تحصيل مال از هر طريقي كه قانونگذار شيوه تمليك مال را قانوني اعلام نكرده باشد، گسترش مي دهد و در نتيجه آن، رفتار مجرمانه با ترك فعل و داشتن و نگهداري نيز قابل تحقق است. بدين سان اين ماده با قاعده دارا شدن ناعادلانه انطباق پيدا مي كند. بنابراين، رويه قضايي در اعمال ماده 2 برخلاف گفتمان سياست جنايي قانونگذار در ماده ٢ در مورد موضوع جرم، رفتار مجرمانه، نتيجه مجرمانه، رابطه سببيت، با ماده 20 كنوانسيون مبارزه با فساد شباهت هايي پيدا مي كند. اشاره به ماده 2 در قانون تشديد و ماده 1 قانون ارتقاي سلامت نظام اداري و ماده 20 در كنوانسيون مبارزه با فساد، بيانگر افتراقي سازي سياست جنايي توسط قانونگذار ايران و سازمان ملل متحد حسب مورد در قبال اين جرائم در چارچوب سه معيار 1) گونه ﺷﻨﺎﺳـﻲ ﺟـﺮائم، 2) ﮔﻮﻧﻪ ﺷﻨﺎسي ﺑﺰﻫﻜﺎران، 3) گونه ﺷﻨﺎسي وضعيت پيش جنايي است. در بررسي تطبيقي گفتمان سياست جنايي قانونگذار ايران در ماده ٢ با گفتمان سياست جنايي سازمان ملل متحد در ماده 20، در مورد افتراقي سازي سياست جنايي براساس سه معيار پيشگفته، ملاحظه مي شود بين آن ها مشابهت هايي وجود دارد؛ لكن رويه قضايي با توسعه اين ماده به انحرافات مالي در برخي موارد برخلاف افتراقي سازي مورد نظر قانونگذار اقدام مي كند.
خلاصه ماشینی:
"در بررسی پرونده های قضایی مشاهده شد در اکثر موارد شروع به تعقیب کیفری جرم پیشگفته با شکایت مالباخته شروع شده است ؛ لکن به رغم وجود محاسن طرح دعوای کیفری نسبت به طرح دعوای حقوقی برای استرداد مال ، در تمام موارد تحصیل مال از طریق نامشروع - مانند انحرافات مالی و تحصیل غیرقانونی تسهیلات بانکی یا استفاده از تسهیلات در غیر مورد توافق با بانک -، مالباختگان مبادرت به طرح دعوای کیفری نمیکنند؛ بلکه در اکثر موارد مالباختگان با طرح دعوای حقوقی در محاکم حقوقی به دنبال استرداد اموال خویش هستند؛ زیرا موضوع اکثر پرونده هایی که در مراجع حقوقی رسیدگی میشود، تحصیل مال از طریق غیرقانونی - مانند غصب ، معامله باطل ، معامله فسخ شده و غیره - است و این موارد نیز طبق برداشت موسع یکی از مصادیق ماده ٢ هستند؛ در حالی که اکثر موارد دعاوی تحصیل مال از طریق غیرقانونی در محاکم حقوقی رسیدگی میشود.
رویه قضایی نه تنها شخصیت مرتکب را در تحقق جرم مؤثر لحاظ نمیکند و این جرم را قابل ارتکاب از جانب هر شخص میداند، بلکه در عمل و به صورت غیرقانونی براساس موقعیت بزهکار، در برخی موارد رفتارهایی را که فاقد وصف کیفری هستند - مانند تحصیل منافع مالی و نیز تحصیل مال از طریق ترک فعل و داشتن و نگهداشتن - به علت وضعیت خاصی که مرتکب در زمان تحقق جرم داشته است ، جرم و مشمول ماده ٢ محسوب میکند."